Quem teve a possibilidade de acompanhar os votos - eu só pude acompanhar, após o trabalho, o da Rosa Weber e os seguintes -, teve uma linda aula de Direito, do mais alto nível. Na prática, como a posição de todos era conhecida e inclusive havia sido explicitada em 2016, no HC que decretou a possibilidade de prisão após o esgotamento de recursos na segunda instância, e obteve efeito vinculante, obrigando a sua aplicação em todo o Brasil por todos os demais Juízes e órgãos do Judiciário pátrio, somente a postura da Rosa Weber era desconhecida e somente a dela poderia, mais evidentemente, mudar o destino do HC de Lula.
Em 1993, o STF já havia decidido que poderia haver prisão provisória para cumprimento da pena, mesmo com a Constituição Federal de 1988 determinando que ninguém seria "considerado culpado antes do trânsito em julgado". Em 2009, a jurisprudência do STF mudou, determinando que somente após todos os recursos em todas as instâncias, inclusive a Especial (STJ) e a Extraordinária (STF), poderia o réu ser preso. Naquele julgamento a Ministra Carmem Lúcia, hoje presidente do STF, foi voto vencido, admitindo a prisão antes do trânsito em julgado. E em 2016, no auge da Operação Lava Jato com a prisão de dezenas de empresários e políticos, a jurisprudência do STF mudou, admitindo a prisão provisória para cumprimento de pena, após esgotada a segunda instância, instância esta que tem última palavra sobre fatos e provas, em regra. Foi concedido efeito vinculante a tal decisão por reconhecimento de repercussão geral.
Ontem, o julgamento iniciou em 04/04/2018, a acórdão proferido que negou o HC de Lula por 6 x 5, confirmou o entendimento da decisão de 2016 e reafirmou ser compatível a prisão provisória da pena com o princípio da presunção de inocência.
O tema é muito sensível. A presunção de inocência é direito pétreo absoluto? A presunção de inocência admite gradação, à medida em que avança o processo criminal em sucessivas decisões em desfavor do acusado/réu (investigado, denunciado, condenado em primeiro grau, condenado em segundo grau)?
A prisão provisória da pena viola o princípio da presunção da inocência ou o estatuto da não culpabilidade penal? A prisão provisória da pena viola direito à liberdade do condenado em segundo grau sem direito a mais recursos nesta instância? Se alterada a decisão condenatória pelo STJ e STF é possível se devolver a liberdade de alguém? É suficiente se indenizar? Sem a prisão provisória há punição de ricos e poderosos? Sem a prisão provisória há força para as delações premiadas?
O fato de que a aprovação do HC de Lula libertaria todos os atuais presos da Operação Lava Jato deve ser levado em consideração? O fato de que melhorou a sensação do brasileiro sobre a realização de justiça com a prisão após confirmação de condenação no segundo grau, sem mais direitos a recursos nesta instância, deve pesar na jurisprudência do STF em manter tal situação, após a decisão em HC com efeito vinculante em 2016?
Deve prevalecer uma abordagem axiológica (presunção de inocência absoluta até fim de recursos em todas as instâncias) ou utilitarista (prisão provisória para fazer valer a lei penal) sobre a decisão do HC de Lula, diante da corrupção, fuga de ricos dos rigores da lei, com base na atuação de advogados regiamente pagos que possibilitam a prescrição das penas antes de chegar o trânsito em julgado das condenações penais?
Muitas perguntas. O tema é sensível. Entretanto, se as ideias são importantes, perguntamos, a prática também não constitui fonte de informação, de conhecimento da realidade e de tomada de decisões, inclusive jurídicas? Todo magistrado faz isso todos os dias. É que nesse caso a repercussão nacional era gigante e clara.
A nós, parece que o debate sobre se a presunção de inocência ser direito pétreo já está pacificado. A presunção de inocência é direito individual. A questão é se, diante da determinação constitucional de que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado" (artigo 5º, LVII da CF/88), pode ou não o condenado, assim confirmado em segundo grau, sem mais direitos a recursos nesta instância, iniciar cumprimento de pena, mesmo pendente Recurso Especial e Recurso Extraordinário, ou seja, todas as instâncias superiores, seja a Especial do STJ, seja a Extraordinária do STF.
Vejam bem. A nós também foi difícil firmar posição sobre o tema. Mas decidimos pela assunção da possibilidade da execução de prisão provisória. Por quê? Todas as decisões sobre o tema foram por maioria, seja em 1993, 2009 ou 2016. É evidente que o tema é polêmico e que, portanto, diante de argumentos inteligentes e profundos de ambas as teses, não se pode desconsiderar quaisquer dos dois posicionamento, ou seja, a favor ou contra a prisão antes do trânsito em julgado.
O Conflito de Normas Constitucionais na Hipótese
É importante delinear o conflito de normas aqui que subsidiam o debate sobre se é possível a prisão provisória em nosso ordenamento, ou seja, prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
As duas maiores normas constitucionais aplicáveis ao caso são os incisos LVII e LXI do artigo 5º, da CF/88. Vamos a eles.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Observe que o texto claro da norma é de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Não está escrito que ninguém será preso antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Então vamos à próxima etapa do conflito de normas. O que nossa Constituição prevê como limites para a prisão de um cidadão?
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Observe que não está escrito, mais uma vez, que ninguém será preso antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Está determinado que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem judicial escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.
Portanto, não há determinação expressa de nossa Constituição impedindo a prisão após o esgotamento de recursos no segundo grau de jurisdição, como ficou decidido no HC de 2016, com efeito vinculante. Daí que poder ser preso antes do trânsito em julgado ou somente após são duas posturas compatíveis com a Constituição que devem ser analisadas e sustentadas por cada corrente. Foi o que ocorreu em 04 e 05 de abril de 2018 no STF. A vitória foi da corrente a favor da prisão após o esgotamento de recursos na segunda instância.
Como sustentar isso? Seguimos com a postura da gradação da presunção de inocência e o objetivo de se garantir a execução e respeito à lei penal brasileira.
O Iter da Gradação da Presunção de Inocência
Em seguida, temos o questionamento sobre se o Estatuto da Inocência admite gradação ou se é absoluto. Tema difícil. Mas a posição do Ministro Gilmar Mendes, em 2016, explicando as razões de ele mudar sua posição de 2009 e admitir a prisão após decisão irrecorrível de segundo grau é magistral. Em 2016 ele deixa claro que a pessoa é presumida inocente, mas então ela é investigada. Depois a investigação amealha provas para seguir a frente e chegar ao ponto de ter requerida a denúncia ao Promotor de Justiça. Este avalia a prova e se convence de oferecer denúncia. O investigado presumido inocente, agora deixa a condição de investigado e se torna denunciado.
Em seguida a denúncia é avaliada pelo Juiz, o qual poderia indeferir a denúncia, mas se convence da fundamentação da denúncia para instaurar o processo penal, e o denunciado vira réu. Já temos aí três mínimos graus em que a presunção de inocência deve ser avaliada como em questionamento. Mas são mínimos, pois não foi avaliada a prova e nem dada a oportunidade de defesa plena ao réu/acusado.
Então sobrevém a sentença condenatória. O réu, que já foi chamado de "investigado" e se tornou "denunciado" antes de obter a condição de "réu", torna-se "condenado em primeira instância". Poderia a sentença ser absolutória, mas foi condenatória. E isto considerando todo o exercício de sua defesa no curso do processo. Vai aí uma boa queda na gradação da presunção de inocência, a nosso ver. Mas continua presumido inocente, sem dúvida. Erros existem e a justiça pode falhar sim. Todos sabemos.
Mas então, em sede de recurso, a sentença e todas as provas são reanalisadas por três desembargadores. No segundo grau, todos os recursos são utilizados para demonstrar a falha das convicções do juiz que condenou o réu, que agora pode ser chamado de condenado em primeira instância, e demonstrar todos os erros da sentença para que seja anulada ou reformada. E o segundo grau confirma a condenação, aumentando ou diminuindo a pena. E se encerram, em tese, os pronunciamentos jurisdicionais sobre os fatos e as provas que incriminaram o réu. Ele é condenado em segundo grau. Há como se questionar que isso deve ter alguma relevância no mundo dos fatos e na vida da sociedade? A queda na presunção de inocência aqui pode se admitir como grande, senhores.
E, neste momento, convém uma ponderação. Há casos em que há vídeo do assassinato cometido com evidência da violência, afastando a legítima defesa. Há casos em que o réu confessa a culpa. Depois de todo esse trâmite processual e as perdas sucessivas experimentadas pelo réu, com todo o exercício do seu direito de defesa, nada mudou para ele? Bem, o entendimento de que a presunção de inocência é absoluta e o condenado em segundo grau sem mais recursos é impassível de cumprir pena cria um problema imediato de compreensão por parte da sociedade.
Mas não só nos referimos à dificuldade de um cidadão comum e seguidor das leis entender esse dilema nos move no sentido de admitir a prisão provisória do condenado em segundo grau, sem mais recursos. Mais uma questão prática nos chama a atenção. É fato de que o rico e o poderoso poderá pagar advogado para impedir o trânsito em julgado até que sobrevenha a prescrição da punição. O pobre já estaria, com certeza, preso desde antes da sentença condenatória, por vezes. Isso é injusto. O Ministro Barroso comentou esse aspecto também em seu voto em 04/04//2018.
Então, a sensação de impunidade e injustiça não é algo que deva ser considerado para se compreender o fenômeno da gradação do estado de presunção de inocência? Entendemos que a prática da democracia e a prática do processo penal devem informar os debates sobre a constitucionalidade da prisão provisória.
O Direito não tem a realização em si mesmo e em um ou outro conceito e valor que o informa por mais importante que sejam. Em sistema, temos de vislumbrar o que se pode debater para se garantir a eficiência da prestação jurisdicional. O direito à liberdade do cidadão acusado e condenado é importante tanto quanto o direito da sociedade em ver o cumprimento das leis e a punição de quem as corrompe e as ofende.
Ainda observando a prática do processo penal, como a temos até os dias de hoje no Brasil, é evidente que a adoção do entendimento da possibilidade da prisão provisória, após a condenação em segundo grau, sem mais recursos naquela instância, levou centenas de políticos e empresários, pessoas ricas e poderosas, à cadeia, em virtude do êxito da operação lava jato. A sociedade brasileira nunca vivenciou algo deste quilate em toda a sua história. Isso é desconsiderável? Não.
E o que aconteceria se o HC do Lula fosse vitorioso ontem, sob o principado do instituto da presunção da inocência como obstáculo absoluto à prisão do indivíduo antes do trânsito em julgado? Todos os presos da Operação Lava Jato seriam, quase que com absoluta certeza, soltos. E não só. Mas as delações premiadas não teriam mais muito sentido a ricos e poderosos que poderiam pagar a advogados para não deixar ocorrer o trânsito em julgado. Só pobres, pequenos transgressores, mesmo que integrantes de redes gigantes de transgressões, como no caso da Lava Jato, é que teriam interesse nas delações premiadas, mas seu potencial destrutivo da rede de crime seria muito menor.
Mas que não se veja somente o aspecto utilitarista de se admitir a prisão provisória. O STF se decidiu há dois anos sobre o mesmo tema. Mudar agora não seria um recado esquisito à sociedade sobre a postura institucional do STF? Como ficaria a imagem do STF, hoje o esteio da ordem e da moral, após tantas condenações e prisões de empresários e políticos em casos de corrupção de dimensões faraônicas no Brasil de hoje? Há que se proteger a imagem desta instituição perante a sociedade? Sim.
Então, senhores, por todas estas considerações, entendemos que é compatível a prisão provisória, após a condenação em segundo grau, após o fim de todos os recursos no segundo grau, instância que discute por último os fatos e as provas. E isso é compatível com a garantia da presunção de inocência até o trânsito em julgado, pois esta presunção legitima, inclusive o acesso às instâncias especiais (STJ) e extraordinárias (STF).
E se depois houver anulação do julgamento ou mesmo absolvição? Bem, deverá o réu ser indenizado. Mas qual a probabilidade disso ocorrer? Em vários casos isso ocorre. Mas sempre raros em comparação com todo o acervo de julgamentos ocorrentes em todo o Brasil em toda a sua história. Até a decisão de declaração de paternidade é baseada em probabilidade, eis que mesmo o teste de DNA não garante 100% o resultado de prova da paternidade.
Conviver com o risco da falha desta prisão é preciso em prol do bem maior que é a grande probabilidade de não estar errado o veredito confirmado em segundo grau, sem mais recursos, e a segurança jurídica que dá à sociedade, bem como a consubstanciação da isonomia de tratamento aos ricos e poderosos perante a situação de infração à lei. E, ao que parece, não é só Brasil que assim age.
Nos EUA é comum o preso, condenado à pena de morte, aguardar preso seus últimos recursos. Isso é massificado em muitos filmes sobre o tema. Muitas vezes aguardam 20 anos pela conclusão do julgamento de seus recursos. Então, por que nós temos de ser a única Poliana mundial que exige que o Estado tenha uma agilidade para julgamentos desta natureza que nunca ocorrerá?
Ficamos tristes de Lula ser preso, mais pelo que ele foi e fez de bom. Mas ficamos felizes com uma decisão que impõe respeito na sociedade brasileira, impõe tratamento igualitário entre pobres e ricos, pessoas comuns e poderosas, diante do problema da infração à lei e da condenação por tais crimes após tramitação regular de seus respectivos processos.
Essa é nossa posição.
P.s. de 08/04/2018 - Texto revisado e corrigido. Havia alguns equívocos na redação que davam compreensão errada sobre parte do texto. A Constituição prevê que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado". Corrigimos uma parte do texto que se referiu à previsão constitucional de que ninguém seria "preso antes do trânsito em julgado". Essa previsão nunca existiu. E por isso é possível se defender a compatibilidade de prisão provisória antes do trânsito em julgado sem que isso afaste totalmente a presunção de inocência. Também corrigimos a menção de que o HC de 2009 teve conferido efeito vinculante. Não temos a notícia de que o HC de 2009 teve decretado efeito vinculante, apesar de que isso seria possível, já que a Súmula vinculante foi inserida na Constituição da República no seu artigo 103-A, através da Emenda Constitucional 45/2004. Antes da EC 45/2004, somente acórdãos em ações do controle concentrado podiam ter efeito vinculante, o que a Emenda Constitucional estendeu para decisões no controle difuso cujo caso concreto admita repercussão geral. O efeito vinculante de que temos certeza foi concedido ao HC de 2016. Na verdade só alteramos o local de uma frase. Problemas de digitação e alteração de texto sem a devida revisão que sempre fazemos com um pequeno delay, por necessidade, infelizmente.
P.S. 2 de 08/04/2018 - Para facilitar o entendimento do debate, incluímos um item específico sobre o "Conflito de Normas constitucionais na Hipótese".
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