As inconstitucionalidades do Decreto n.º 8.243/2014: crítica à coluna do Merval intitulada "Eleitoreira, não inconstitucional"

Tendo em vista a recente coluna do Merval Pereira, no Jornal O Globo, intitulado "Eleitoreira, não  inconstitucional", logo após nosso artigo criticando a ilegalidade e inconstitucionalidade da medida evidentemente eleitoreira da Dilma com a criação do Sistema Nacional de Participação Social (SNPS - artigo 7º do Decreto n.º 8.243/2014), artigo acessível pelo endereço http://www.perspectivacritica.com.br/2014/06/o-esquisito-decreto-n-8243-de-21-de.html, devemos fazer umas considerações para nossos leitores.

Segundo a coluna de Merval, Marcelo Cerqueira, renomado constitucionalista, teria afirmado que o Decreto não é inconstitucional, mas eleitoreiro. Então, vamos a nossas considerações.

Observem, a criação do esquisito Decreto 8243/2014 não pressupõe lei anterior ao qual o mesmo se refira. A Política Nacional de Participação Social proposta pelo Decreto não é criação legal, mas direta do Governo através de Decreto. Decretos existem normalmente como norma secundária para regular determinações previstas em uma lei. Assim, trata-se de Decreto autônomo, raro, mas existente, com pretensa base de validade direta na Constituição. Então, Decretos que normalmente só podem ser ilegais, nesse caso podem ser declarados inconstitucionais, pois têm seu fundamento ou base de validade direta na Constituição, criando obrigações aos cidadãos sem haver a previsão legal, funcionando, pois, como norma primária (que cria obrigações a cidadãos diretamente) e não secundária (que regula a forma como uma lei ou norma primária deve ser observada em sociedade).

Sendo assim, a princípio, a criação de um sistema nacional de participação social, por si só não é inconstitucional, mas alguns artigos do Decreto n.º 8243/2014 parecem ser inconstitucionais de forma direta, ou seja, ofendendo diretamente a Constituição da República, haja vista que se a inconstitucionalidade fosse reflexa, o STF já decidiu que não se trata de inconstitucionalidade passível de controle concentrado (e mesmo difuso), através de ADIN, por exemplo, mas seria caso de alguma ilegalidade somente, pois alguma lei poderia estar sendo ferida, mas não a Constituição diretamente.

Assim, nós achamos ser passível de declaração de inconstitucionalidade com certeza alguns artigos e mesmo, quiçá, o Decreto inteiro. Por quê? Pois o Decreto em seu conjunto pretende uma maior participação da sociedade em toda a Administração Pública Direta e Indireta, ou seja, no governo. Mas, em termos objetivos e sintéticos, não é possível a participação ordenada de "órgãos da sociedade" no Governo, pois a sociedade é uma massa que não pode ser representada por alguns indivíduos que serão "escolhidos" pelo governo.

O artigo 10, §2º, deste Decreto trata de que as deliberações destes órgãos sociais terão caráter normativo, veja:
"§ 2º  A publicação das resoluções de caráter normativo dos conselhos de natureza deliberativa vincula-se à análise de legalidade do ato pelo órgão jurídico competente, em acordo com o disposto na Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993."

Mas, observe, criação de norma (obrigações e direitos) tem que observar procedimento legislativo (artigo 59 da CF/88), ou deve ser delegação da União, que também deriva de lei, como no caso da criação de agências reguladoras que têm competência normativa delimitada e para assuntos técnicos. Atividade-fim do Estado é indelegável. Então quais normas podem advir desses órgãos sociais? Essa previsão ofende o princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, II da CF/88. Também ofende o artigo 59 da CF/88, pois prevê uma espécie de resolução de caráter normativo, uma espécie de norma primária não prevista na Constituição e não validada por delegação normativa via Congresso Nacional. Nossa postura é conservadora, na hipótese, devido à gravidade do Decreto, a nosso ver.

O decreto de uma maneira geral parece criar um sistema direto de atuação do governo com a sociedade, excluindo os representantes políticos eleitos e representativos da sociedade (em especial artigo 10, incisos I, II, III, IV e V), o que parece mexer com o sistema de representatividade da democracia brasileira, nesse sentido podemos imaginar ofensa à forma federativa de Estado, que pressupõe a representação no Congresso, bem como ofensa à separação de Poderes, ao excluir os parlamentares da discussão sobre o governo, além de ofensa ao direito do voto, eis que o Governo escolherá em sociedade seus representantes e não debaterá com os representantes eleitos sobre os assuntos e deliberações que serão tomadas e acordadas no Sistema Nacional de Participação Social. Restam ofendidos os incisos I, II e III do artigo 60 da CF/88.

Se a delegação normativa do Decreto 8243/2014 se refere à competência normativa da Presidência da República, ou mesmo competência normativa secundária para efetuação de governo, esta delegação é impossível, pois é função fim e atividade-fim do Governo e isto é indelegável. Pode-se vislumbrar inconstitucionalidade por ofensa a boa parte do artigo 84 da CF/88.

Se a proposta é outra, isso não ficou claro no Decreto, o que dá margem e legitimidade para os questionamentos constitucionais aqui apresentados.

O artigo 5º do Decreto 8243/2014 é especialmente grave. Ele dá acesso aos órgãos do SNPS à toda estrutura da Administração Pública Direta e Indireta Federal. Veja:

"Art. 5º  Os órgãos e entidades da administração pública federal direta e indireta deverão, respeitadas as especificidades de cada caso, considerar as instâncias e os mecanismos de participação social, previstos neste Decreto, para a formulação, a execução, o monitoramento e a avaliação de seus programas e políticas públicas.

§ 1º  Os órgãos e entidades referidos no caput elaborarão, anualmente, relatório de implementação da PNPS no âmbito de seus programas e políticas setoriais, observadas as orientações da Secretaria-Geral da Presidência da República."

À falta de mais informações no Decreto, está escrito que agências reguladoras, o Banco do Brasil, Petrobrás, CEF, BNDES, BNE, Ministérios, Defensoria Pública, Universidades e o próprio Banco Central, deverão considerar a participação social, via SNPS, "para formulação, execução, o monitoramento e a avaliação de seus programas e políticas públicas." Monitoramento e avaliação, pode ser, mas formulação e execução? A prática disso parece subordinar ou influir na Administração Pública Direta e Indireta. Na Administração Indireta, a inclusão de órgãos viola a lei que criou autarquias e estatais, pode violar os estatutos sociais das estatais de natureza privada e, portanto, neste caso (e caos) violar o artigo 173, §1º e especialmente o §3º da CF/88 que dispõe que "a lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade".

 Estas formas de participação direta de pessoas escolhidas na sociedade em toda a administração pública
direta e indireta, de certo modo, pode criar uma forma assemelhada de cargo público, apesar de ainda não remunerado, e nessa medida, como suas funções influem na formulação e execução de programas e políticas públicas, assemelharem-se a cargos públicos, assim, estaria sendo burlada a criação de cargos públicos via lei e seu preenchimento, que deveria ser através de concurso público, em muitos casos. Isto violaria o artigo 37, II da CF/88.

Essa forma de participação direta não é prevista na CF/88, então, violam-se os artigos constitucionais que instituem e regulam a participação direta da sociedade no Estado brasileiro, como por exemplo o artigo 61 §2º, no que se refere à criação de normas primárias (iniciativa popular de lei), além dos dispositivos constitucionais e legais que prevêem participação via referendo e plebiscito (artigo 14, I, II e III da CF/88 e Lei 9709/98).

Em suma, para não ficar extenso demais, tudo depende de como se executará o que está previsto no Decreto n.º 8.243/2014. Se for uma mera participação popular para fiscalização e sugestões, é uma coisa. Participação mais difusa da sociedade, através de questionamentos sobre relatórios do governo e estatais.. mas isso parece inexequível. E não parece que seja o que está previsto no Decreto.

Assim, para nós o Decreto Autônomo n.º 8.243/2014 é inconstitucional e ilegal, na medida em que ofende várias previsões constitucionais e legais do ordenamento jurídico brasileiro, em que pese opinião em contrário do ilustre constitucionalista Marcelo Cerqueira, segundo coluna do Merval Pereira.

Restam incólumes as conclusões deste como de todos os demais artigos deste Blog Perspectiva Crítica que tem e renova seu compromisso de melhor informar seus leitores e seguidores.

E isso é o mínimo sobre este esquisito Decreto. A análise detalhada dele leva a mais considerações neste sentido já apresentado de inconstitucionalidades diretas e aparentes, além de ilegalidades. Leva ainda a uma consideração sobre a alteração filosófica e prática de atuação social no Estado e na Administração Pública Direta e Indireta que reputamos eleitoreira, inócua, impossível de ser realizada para órgãos públicos federais e suas autarquias e estatais. Parece que remete a uma maior representatividade social no governo, mas na verdade cria um sistema de infiltração de alguns "escolhidos" da sociedade e dos movimentos sociais na Administração Pública Direta e Indireta para, através do argumento falacioso de participação direta social, cooptar, a nosso ver, essas correntes sociais novas e apartidárias que se apresentam em nossa efervescente sociedade atual.

Essa é nossa leitura. Fica aqui para o aparte de nossos leitores e seguidores.

p.s.: Observem o artigo 13: "Art. 13.  As ouvidorias devem observar as diretrizes da Ouvidoria-Geral da União da Controladoria-Geral da União nos termos do art. 14, caput, inciso I, do Anexo I ao Decreto nº 8.109, de 17 de setembro de 2013." Ora, se há a Ouvidoria Geral da União da CGU, para que criar essa outra Ouvidoria? Todo o Decreto parece tentar criar um sistema paralelo de controle que no mínimo nos parece desnecessário e que gerará burocracia e custos. Assim, ofende o artigo 37 caput da CF/88 por ser evidentemente violador do princípio dos princípios da impessoalidade (os integrantes do SNPS serão "escolhidos") e da eficiência adminstrativa. Dentre outros problemas,

p.s. 2: texto revisto e ampliado.

p.s. de 20/06/2014 - Pode ser até mesmo, senhores e senhoras, que uma participação de cidadãos de forma mais direta no Estado exija até Emenda Constitucional. Como os temas "representação direta" ou "participação direta da sociedade no governo" são completamente novos e não estão sequer consolidados e compreendidos em seu conteúdo e forma no âmbito acadêmico, ppode ser que nem mesmo projeot de lei pudesse ser sufiiente para legitimar esta organização social atuante dentro do Estado e da Adminstração Pública Direta e Indireta. Difícil dominar completamente os contornos dos temas e do Decreto pois não se sabe o objetivo real da medida e nem sua finalidade prática. Os termos do Decreto, friamente analisados, demonstram que no mínimo seria necessária tal criação via procedimento legislativo ordinário, no mínimo, pois parece tratar de acesso e participaçaõ efetiva de cidadãos à Adminstração Pública DIreta e Indireta e delegação de competências normativa e administrativa da União Federal.

p.s. de 30/10/2014 - A Câmara dos Deputados expediu Decreto Legislativo cassando os efeitos do Decreto n.º 8.243/2014 e seguiu para o Senado, que já dá notícias de que confirmará a suspensão de efeitos do malsinado Decreto bolivariano. Ótimo. o PSOL, PCB e PCdo B paresentaram o mesmo teor do Decreto em questão na forma de Projeto de Lei. Ótimo de novo. Isso é mais democrático. Mostra que nossa posição e análise tinha fundamento, surpreendeu a sociedade e o Parlamento e ensejou a rara atituude parlamentar de formular Decreto Legislativo para suspender eficácia de ato do Executivo. Medida correta e apoiada pelo Blog Perspectiva Crítica.